案例：

　　我國一家銀行辦理國際結算業務，在此案件中，我國銀行作為通知行。國外銀行開證， 信用證 到我方銀行后，我方銀行通知出口方，出口方整理收齊 單證 。我銀行幫助初步審單以減少不符點，然后把這些單據寄給外國銀行，外國銀行再付款。

　　但在單據流通過程中， 信用證 出現了罰金條款，也就是如果出口方的單據和 信用證 的要求不符，開證行有權在付款總數當中扣除10%的罰金。為了防止銀行扣罰金，出口方都要求我方銀行在單據寄交外國銀行的時候，應當附上“如果要扣罰金，請貴銀行退回全部單據，出口方不接受罰金”的字樣。在實務中，這樣的操作慣例也被國外銀行接受。通知行由于失誤，忘了把這句話在寄交單據同時通知國外銀行，直到第二天才補發了一份通知。但結果，國外銀行還是扣了罰金。現，出口方要求通知銀行賠償他的罰金損失。

　　問：此案應如何定奪?

　　在此案中，涉及到以下幾個問題：首先，開證行扣除10%的罰金是否有合理依據;其次，通知行忘記在寄交單據時轉達客戶要求是否有過錯;再次，客戶回應“如果要扣罰金，請貴銀行退回全部單據，出口方不接受罰金”的行為，應如何定性。本案如果將這幾個關鍵性問題弄清楚，則可以有一個比較公允的判斷。

　　一 、開證行扣10%罰金是否有合理基礎

　　此問題關系到信用證中銀行責任及信用證獨立性原則等理論基礎。 眾所周知，銀行在信用證業務中主要是本著“ 單證 一致”的原則進行審單。所謂“ 單證 一致”，即受益人提交的單據必須在表面上符合信用證條款，單據之間也應相互一致，否則銀行有權拒絕接受受益人提交的單據，并拒絕付款。根據國際慣例，單證一致是非常嚴格的。單據必須在一切方面符合信用證的規定，稍有差異，單證就可能被開證申請人、開證行或付款行、議付行拒絕。因此，銀行應該在單證不符時立即拒絕接受單據而不付款，沒有任何商量的余地。如果不按此操作，銀行會承擔很大的風險，以致帶來嚴重的后果。

　　另外，信用證的最大特點——“信用證獨立”也是為了避免銀行卷入買賣合同的是非而出現的。在信用證中之所以介入銀行信用，就是為了使 國際貿易 靈活周轉。但銀行的角色最多僅此而已，銀行無法也不愿意更進一步介入買賣關系中。為了更進一步降低銀行自身的風險，在銀行免責中就有對單據中有關貨物的論述、數量、重量、品質、狀況、包裝、交付價值或存在概不負責的規定。

　　從以上理論上可看出，銀行的審單是有著嚴格而標準的規定的。在此嚴格意義上，此案中的銀行是不能有類似“單據和信用證的要求不符，開征行有權在付款總數當中扣除10%的罰金”的規定的。

　　但是，凡是涉及但信用證的問題，只從理論的角度看待是遠遠不符合實際的，我們必須要結合實際方可做出結論。信用證出現之根源在于實務的操作，為了總結規律，規范行為，人們在實踐經驗的基礎上才闡發了一系列有關信用證的理論，但是，有些在理論上解釋不通的現象，在實際活動中卻有其合理的一面。本案有關開證行扣10%罰金是否有合理基礎的問題便是如此。

　　我們知道，市場條件下，保護交易安全和市場秩序的穩定是一切經濟活動的基本的理念。比如在買賣交易中，如果不是根本違約，是要盡量保證交易的繼續的。在 國際貿易 中，同樣的理論仍然適用，這是因為如果僅因為單據的不符就截斷貿易的繼續進行是不利于 國際貿易 的交流與發展的。鑒于此，有關信用證嚴格的單證一致原則，在實踐中就需要有所變通。比如，可以在貨物數量條款中規定1000噸“左右”，而不是1000噸“整”，等等。據此，本案件中開證行沒有生硬地規定如果單證不符就拒絕支付貨款等類似的條款，而是規定如果單證不符扣罰金，是有其實踐的合理性的。

　　此外，開證行發出此通知，并不意味著只要到達受益人就對他當然地產生約束力。受益人應先審查單據，如果認為某項規定是不合理或難以做到的，可以與買方或開證行進行協商，要求修改。因此對于這類規定，賣方是有拒絕的機會的。

　　然而，這里的合理性是指此開證行的規定符合一般之精神，至于細節是否合適還有待商榷。結合此案及實踐經驗，開證行所述“如果出口方的單據和信用證的要求不符，開證行有權在付款總數當中扣除10%的罰金”至少有以下幾點不適之處：第一，即使實踐中存在扣罰金的規定，扣除10%是否過于重?第二，開證行扣除的罰金去向如何?有人認為是作為銀行審單的風險補償。但這是站不住腳的，因為首先，銀行在開立信用證的過程中已經收取了申請費用;其次，10%是從付款總數中扣取的，也就是說，實際上，買方最終是以原買賣合同確定價款的90%買到貨物的，因此這筆費用不是銀行所得，而是申請人即買方所得。由此是否可以做出這樣的推斷：開證銀行為了申請人的利益，而利用了上述的變通做法。在此種情況下，賣方很被動，稍有疏忽，就會被扣除罰金，而買方卻輕而易舉地既如期收到貨物，又實際上降低了價款。第三，“如果出口方的單據和信用證的要求不符”也是模糊的。到底到什么程度才是不符合要求?如果認為是在單證嚴重不符時才合理，那么這種解釋權就完全掌握在開證銀行手中，使賣方處于十分不利的地位。

　　因此，鑒于以上的論述，有關開證行從付款中扣10%罰金是否合理的問題，可以這樣認為，如果賣方所交單證嚴重不符，開證行可扣除一定的罰金，但罰金比例不應過高。

　　二 、賣方回應行為的性質認定

　　此問題關系到信用證修改及其程序等理論問題。

　　對賣方行為性質的認定關系到過錯責任的分擔問題。通過開證行開立罰金條件及賣方的回應可以看出，買賣雙方在訂立買賣合同時并無此類要求，就是說，信用證與買賣合同有不符點出現，這種不符點就導致了對信用證的修改的問題。

　　信用證的修改是指不論是由進口商提出的更改信用證的內容，或是由出口商提出的更改信用證的內容，如更改信用證受益人、申請人的名稱或地址，或更改信用證的金額、貨物名稱、價格交易條件、運輸方式、裝卸 港口 、有關的期限，或更改信用證其他的有關條款。

　　信用證的修改應遵循下列原則：

　　(1)在信用證有效期內辦理(這一條是不言自明的);

　　(2)信用證條款各方當事人一致同意原則。這是指在不可撤銷的信用證情況下。若由賣方提出修改信用證，經開征行同意后，由開征行以修改通知書或電報通知行，再由通知行轉致買方，賣方同意后，修改才能生效;若由買方提出修改，則須先征的賣方同意，由賣方通過開證行辦理正式的修改手續;

　　(3)明示原則。受益人對是否接受修改必須以明示方式做出。在受益人向通知修改的銀行表示接受修改之前，原信用證的條款對受益人仍然有效。但是，如果受益人雖沒有明示地表示是否接受修改，但它所提交的單據與修改后的內容規定一致時，該行為就被推定為受益人已接受修改，并且信用證已被修改;

　　(4)全部接收原則。受益人或其他當事人對同一修改通知中的修改內容不允許部分接受，只能就修改內容作全部的接收或全部的拒絕。如果部分接受，則視為信用證未作任何修改;

　　(5)完全明確原則。信用證的修改指示及修改內容必須完整和明確，這包括兩方面的內容：其一，開證行向通知行發出的修改指示應完整明確;其二，信用證的修改內容必須完整明確，不應引起誤解和混淆。

　　從以上信用證修改的定義我們看出，信用證修改的權利人可以是買方，也可以是賣方：

　　其一，買方提出信用證修改的。買方首先要與賣方就其修改的內容進行協商，協商一致后，買方再向開證行申請修改，由開證行進行修改。如若雖然協商一致，但只為買賣雙方私下同意，未申請開證行修改，則視為未作修改。當買賣雙方未達成一致協商意見時，即使買方申請開證行修改，賣方在接到修改通知時也可以明示表示拒絕。

　　其二，賣方提出信用證修改的。一般這種情況都是賣方檢查信用證后提出的。此時，賣方應立即明示表示反對。但作為受益人，他不能直接向銀行交涉，而只能向買方交涉，通過買方指示銀行修改信用證。結合本案，可以認定買賣雙方在訂立買賣合同時并未提及扣罰金之說。信用證開出后，開證行為申請人的利益而開立了罰金條款，且規定此罰金從付款中扣除，可以認定為是通過修改信用證條款以達到改變買賣合同的結果，賣方不同意，因此做出反對的表示。在這一過程中，賣方雖然請求通知行代為轉達其意見，但仍未盡到完全的責任。這是因為，在本案中，表面上是賣方在與開證行協商信用證條款問題，但實質上是通過信用證條款達到修改買賣合同的目的，因為罰金并不是另外扣除，而是從貨款中扣除，賣方所回應“如果要扣罰金，請貴銀行退回全部單據，出口方不接受罰金”要求的意思是，一旦單證出現不符，就不交貨。賣方是否交貨直接涉及到買方的切身利益，因此賣方在向銀行表示異議的同時，還須與買方磋商。并且，按照信用證的修改程序，信用證的修改必須如信用證的申請程序一樣，由買方向開證行申請修改。而本案中，賣方僅僅將其不同意的表示請求通知行代為轉達，未盡到應注意之全部義務，也應相應地承擔過錯責任。

　　三 、通知行忘記在寄交單據時轉達客戶要求的過錯認定

　　通知行由于疏忽，把客戶的要求同單據一起交給開證行，而導致了客戶遭受了扣罰金的結果。此時通知行是否有過錯?若有，應承擔多大范圍的過錯?

　　根據UCP500第12條：“銀行如利用其他銀行(通知銀行)之服務而受益人為信用狀之通知時，需利用相同銀行之服務為修改通知。”由這條可看出，通知行有通知的義務。因此，通知行有過錯是可以肯定的。但這種通知義務僅是對開證行而言的，因為通知行與開證行為委托關系，在這種委托關系中，通知行作為受委托方，有義務完成開證行所要求的代為通知的義務。但是，依信用證基本關系理論，在通知行與出口商之間，是沒有任何關系的。此時通知行相對于出口商而言僅為他的傳達人，并非代理人。因此，作為傳達人，尤其是無償傳達人，通知行的責任是輕于其作為代理人的責任的。此案中，由于通知行的傳達失誤，而造成的后果，賣方不能像對待代理人那樣，要求通知行全部賠償。

　　四、 擬對本案的處理意見

　　鑒于以上通過信用證有關理論對本案的分析，現擬對本案的處理意見如下：

　　1.由于開證行所開之罰金條款有失合理，出口方不應將過錯完全歸于通知行，也應考慮對開證行采取相應措施;

　　2.出口方由于自己的過錯也應承擔部分過錯;

　　3. 出口方可與買方協商，要求買方申請修改信用證;通知行也應與開證行積極地進行磋商，以彌補因其過錯給賣方造成的損失。